江苏刘万福律师事务所

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理论文章

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与法同行(第五期)

发布日期:2011-7-16    【字号:  
2009 年第Ⅲ期(总第 5期)
江苏刘万福律师事务所 主办
本期导读:
【律所新闻】 江苏省政府法制办 函 谢 刘万福主 任 参 加 立 法 辩论 会 / 李雪
刘万福主任应邀参加第八届 中 国律师论 坛 ,作主题演讲 / 李雪
刘万福主任应邀参加2009 法 治 江苏高层论坛,作论坛发言 / 李雪
我所 受邀 担任中国风电投 资 国 际研讨会 法律顾问 / 李雪
我所夏磊律师积极备战 “ 江 苏省第三届律师辩论大赛” / 李雪
为打 造 精 品所, 我所 特 聘 请 徐 浩 然 博士为首 席 品牌顾问 / 李雪
【新法速递】 《 农村土地承 包 经营纠纷调解仲裁法》 出台 / 陈从广
《统计法》 修订,确保统计 数 据准确性 / 陈从广
【案例解析】 看清交房条件, 合 法拒收问题房屋 / 夏磊
当事人诉讼期间 死 亡,继承人是否有权变更诉请? / 李功成
职务调动期间,受托买卖车辆获取差价性质如何认定? / 颜崇静
【实践探讨】 国庆中秋双节重庆,加班工资如 何 计算 / 彭亮
【专题评论】 发挥科学规划在 法 治城市建设中的积极作用 / 刘万福
内部赠阅,版权保留。 2009 年 9月 编辑
【 律所新闻 】
1 、江苏省政府法制办函谢刘万福主任参加立法辩论会 /李 雪
2009 年 7月 3日 ,江苏省政府法制办在南京举办“江苏省城乡规划条例(草案)”立法辩论会,这是全省乃至全国第一次立法辩论会。刘万福主任积极响应省律协号召报名参加,成为此次立法辩论会八位律师之一。由于准备充分,现场表现出色,取得了很好的效果,江苏省政府法制办于 2009年 7月 6日致函刘主任表示感谢。
2 、刘万福主任应邀参加第八届中国律师论坛,作主题演讲 /李 雪
第八届中国律师论坛于 2009年 8月 14至 15日在成都举行,刘万福主任应中华全国律协的邀请参加。本次论坛以 “使命、责任、发展 ——律师行业为国家经济平稳较快发展服务 ”为主题,分管理、发展和实务 3个分论坛,由受邀律师和专家学者作为演讲嘉宾。刘主任在管理分论坛上发表《论个人制律师事务所的战略战术》主题演讲,就律所管理问题进行广泛的交流,赢得了与会者的积极反响。
3 、刘万福主任应邀参加 2009法治江苏高层论坛,作论坛发言 /李 雪
2009 年法治江苏建设高层论坛由江苏省依法治省领导小组办公室、江苏省法学会等单位主办,于 2009年 8月 20日在南京举行。刘万福主任会前撰写《发挥科学规划在法治城市建设中的积极作用》论文。该文因体现了省政法委林祥国书记提出的“论坛要拓展思路”报告精神,而从 415篇征文中脱颖而出,成为获奖的 24篇论文之一,并作为大会八位演讲者之一受邀到会发言。刘主任的观点得到大会综述点评人省高级法院公丕祥院长的直接肯定。该次论坛被《江苏法制报》 2009年 8月 21日以“创建法治城市,建设法治江苏”为题专版报道,在“精彩论述”篇中摘有刘主任的精彩论述,并配有发言照片。
4 、我所受邀担任中国风电投资国际研讨会法律顾问 /李 雪
2009 年 8月 22日 ,江苏省公共关系协会、江苏省可再生能源行业协会、江苏溧阳市政府联合主办的“中国风电投资国际研讨会暨第二届江苏风电产业发展论坛及投融资项目洽谈会”在溧阳市隆重举行。鉴于该次会议邀请了包括世界风能协会副主席在内的多国专家、学者及友人,且国内参会人数众多,研讨会组委会为确保会议安全有序进行,特邀我所作为研讨会法律支持单位。以刘万福主任为代表的律师团队对会议整个程序和相关内容提供法律审查服务,刘主任同时作为江苏省公关协会副秘书长兼法律专业委员会主任应邀全程参加会议。在会议期间。刘主任及时化解了个别国内参会代表对巴基斯坦专家的不友好行为,取得良好效果。
5 、我所夏磊律师积极备战“江苏省第三届律师辩论大赛” /李 雪
为了配合纪念律师制度恢复 30周年宣传活动,江苏省司法厅和律师协会拟于近期举办“江苏省第三届律师辩论大赛”,以省辖市和省直 14个律师协会为单位组织报名。经过预赛选拔,我所夏磊律师成为省直律协队员之一,为配合夏律师做好决赛前准备工作,全所律师积极分担夏律师工作,以保证夏律师全身心投入赛前训练。
6 、为打造精品所,我所特聘请徐浩然博士为首席品牌顾问 /李 雪
在第八届中国律师论坛上,刘万福主任提出“打造精品所、品牌所”的战略目标。为有效提高品牌所建设的执行力, 2009年 8月 18日,我所邀请国际品牌联盟 CBO委员会轮值主席、 IBF中国个人品牌委员会秘书长、清华大学教授徐浩然博士为我所的首席品牌顾问。徐博士到所参观考察后,欣然接受聘书,并当场为全所工作人员作了关于品牌建设方面的精彩讲座,对我所品牌建设提出了重要的建设性意见。
【新法速递】
1 、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》出台 /陈从广
备受关注的《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》于 2009年 6月 27日第十一届全国人大常委会第九次会议表决通过,自 2010年 1月 1日起施行。
《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》明确了运用调解、仲裁双渠道化解纠纷的原则。该法规定,发生农村土地承包经营纠纷的,当事人可以自行和解,也可以请求村民委员会、乡镇人民政府等调解。当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的,可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
该法还明确规定了受理纠纷的范围:( 1)因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷;( 2)因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷;( 3)因收回、调整承包地发生的纠纷;( 4)因确认农村土地承包经营权发生的纠纷;( 5)因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷;( 6)法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。
该法立足我国农村实际,坚持从方便群众出发,将调解和仲裁紧密结合,确立了仲裁组织的法律地位,明确了仲裁调解和裁决的法律效力,规定了调解和仲裁的原则、方式和程序,为公正及时解决农村土地承包经营纠纷、维护当事人合法权益提供了法律依据。
这也是我国继 2002年颁布了《农村土地承包法》后,又一部规范农村土地承包经营工作,维护农民土地承包合法权益的法律,这为解决农村土地承包经营纠纷提供了一个相对规范、统一的法律制度。这部法律的颁布实施,对保障农民土地承包权益,巩固家庭承包经营基础地位,促进农村经济发展和社会稳定具有十分重要的意义。
2 、《统计法》修订,确保统计数据准确性 /陈从广
修订后的《中华人民共和国统计法》于 2009年 6月 27日经第十一届全国人大常委会第九次会议审议通过,将于 2010年 1月 1日起施行。
新《统计法》进一步明确了立法宗旨及其调整范围,确立了统计工作的基本原则,完善了基本统计工作制度,全面规定了政府统计活动各类参与主体的权利和义务,尤其是加大了对统计调查对象合法权益的保护,强化了统计机构和统计人员依法行政的职责,各级地方政府和有关部门负责人不得自行修改和伪造统计数字。新《统计法》突出强调地方政府及各单位负责人不得自行修改统计机构和统计人员依法搜集、整理的统计资料,不得以任何方式要求统计机构、统计人员及其他机构、人员伪造、篡改统计资料。这一禁止性规定从某种程度上道出了统计造假的主要病症。
轻率地按照一定的政治目标诉求而 “调整 ”经济数据的做法,不但违背科学伦理,而且有可能危害经济社会的正常运行,并且给国民带来深重的灾难。新《统计法》有望斩断影响中国统计数据质量的行政干预之手,我们也期待着各级政府和有关部门严格执行新的《统计法》,发挥统计工作在经济社会发展中的“晴雨表”作用,确保经济社会发展数据的准确性,及时反映我国经济运行的真实情况,发挥统计工作在国家宏观调控中应有的作用。
【 案例解析 】
1 、看清交房条件,合法拒收问题房屋 / 夏 磊
案情概要: 徐某在 A市看中某楼盘的商品房,于 2007年 10月和开发商签订商品房买卖合同。双方约定:( 1)徐某支付房款 65万元;( 2)开发商在 2008年 11月 30日前依照国家和地方政府的有关规定,将验收合格并符合约定的商品房交付徐某;( 3)商品房达到交付条件后,开发商应书面通知办理交付手续,在验收交接时应出示交付条件的证明文件(包括《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》),并签署交接单;( 4)开发商不出示证明文件或出示证明文件不齐全,徐某有权拒绝交接;( 5)逾期交房,开发商按日承担违约金。徐某在签约后按期支付全部房款。
在约定交房日,开发商未通知交房。徐某在 2008年 12月、 2009年 1月和 3月先后五次到房屋现场查看,前三次发现房屋存在质量问题,当面向开发商提出整改要求,现场负责人当场确认;第四次发现质量问题仍是原状,聘请专业机构检测后出具了书面报告,双方签字确认;第五次查看整改仍不到位,双方协商,但开发商拒绝承认存在质量问题,并事后函告符合交房条件,要求徐某收房。徐某回函开发商,指出质量问题的具体情形并要求尽快整改。直至 2009年 4月底,双方未实际交房。
因双方无法协商,徐某诉至法院,要求开发商承担逾期交房违约金。开发商庭审中提供竣工验收备案表、住宅质量保证书、住宅使用说明书、工程整改任务单和函件,证明符合交房条件并已履行通知义务。
争议焦点: 开发商应否承担逾期交房违约责任?
律师观点: 日前,“楼脆脆”、“楼歪歪”事件频发,购房者原来的心理担忧变成了现实危险。除了期待开发商自律、政府加强监管外,购房者还必须把好房屋验收关,合法拒收问题房屋。本案例比较典型,笔者代理时从实质和程序两点重点调查,为徐某争取到实际权益,主要观点如下:
第一、 本案商品房实质上未达到合同约定的交付条件。合同约定,“商品房经验收合格”,应当根据现有法律法规及地方规定进行。从法律法规层面,商品房需具备竣工验收备案表、住宅质量保证书、住宅使用说明书等。本案中, A市还规定商品房实施“分户验收”,验收检查项目涉及原材料、外观、室内、墙体、板厚等 10项;需实测净高和面积;实施屋面淋水试验、外窗淋水试验、卫生间地面蓄水试验等 6项试验;对室内质量验收要分解为楼地面、墙面、顶棚、门窗、防水、给排水、电气等 8大项 24小项。开发商没有提供这些验收报告。相反,徐某提出的经开发商确认的整改问题,都是分户验收中应解决的质量问题,开发商没有提供整改完成的证据。
第二、 开发商没有按约定和法定程序通知交房和履行交接手续。购买商品房对于普通购房者来说,是人生一件大事,开发商应尽到必要的提示义务,“办理交付手续”的书面通知不仅应包含交房时间、地点,还应包含应携带的材料,补充房款或退还余款,验收程序,入住手续等必要内容。本案,开发商只书面函告一次,没有包含上述必要内容。徐某先后 5次到现场查看,开发商都没有依约出示分户验收表、住宅质量保证书、住宅使用说明书、竣工验收备案表等证明文件,更没有要求原告签署房屋交接单。
因此,开发商不仅实质上没有具备交房条件,而且没有按约定程序进行交接,逾期交房事实清楚,最终开发商在只得同意支付逾期交房违约金。
2 、当事人诉讼期间死亡,继承人是否有权变更诉请? / 李功成
案情概要: 2007 年 10 月某日,甲( 1935 年生)乘坐乙骑行的三轮车与丙驾驶的汽车发生交通事故,事故造成甲受伤。经事故认定,乙、丙承担同等责任,甲不承担责任。甲经治疗出院四个月后,法医鉴定:甲原患有脑梗塞,交通事故产生的创伤性疼痛、精神紧张等因素为诱因,故按照规定,甲构成二级伤残,护理依赖程度为一级、营养期限为伤后八个月。甲向法院起诉,要求丙的保险公司在交强险限额内承担 58000 元,丙赔偿 142495.36 元。
但是,甲在开庭前死亡,其代理人及继承人在开庭时均未向法院说明,法院审理后判决,保险公司承担 58000 元,丙承担 106107.84 元。判决后,保险公司回访调查时得知,甲在开庭前已死亡的事实,遂向上级法院申请再审,上级法院依法裁定发回重审。重审期间,甲的继承人变更诉讼请求,将残疾赔偿金变更为死亡赔偿金(数额提高)、增加丧葬费请求、调整护理费。
争议焦点: 此时,甲的继承人能否变更诉讼请求?
律师意见: 笔者作为保险公司的代理人参与了本案的原审、调查和再审,本案需要从以下两个角度考虑:
第一、依据《民事诉讼法》第 136 、 137 条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 44 条第 1 项的规定,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。本案中,甲的实体权利是因其健康权、身体权遭受侵害而取得的赔偿请求权,其主张的是为治伤所花的医疗费及因此产生的营养费、护理费等损失,因此甲的诉讼行为对其继承人具有拘束力,其继承人继承的也只能是这部分请求权。另一方面,如果甲的继承人基于甲的死亡而要求相关赔偿,那么依法应当另行提起诉讼。甲的继承人并非如此,而是选择继续参加原有诉讼,这仅仅是继承了甲的诉讼权利,被告也只能针对甲的诉讼请求应诉。因此,甲的继承人不能将诉求由残疾赔偿金变为死亡赔偿金、亦不能增加丧葬费。
第二、甲的继承人能否变更其他诉请?这需要具体分析。如果是在减少请求的情况下,显然是可以的,属于其继承人处分自己的权利。但如果甲的继承人增加诉请甚至增加被告等是否可以?笔者认为,不可。因为继承人进入诉讼只能在被继承人所进行的有效诉讼行为范围内行使权利。例如本案中,甲放弃追究乙的责任,在起诉时只起诉了丙及丙的保险公司,甲的继承人显然不能再追加乙为被告。同样,甲的诉讼请求只有那么多,即使还有一些权利,那也是甲放弃行使自己权利的权利。因此其继承人不能增加诉请。
最终再审期间,甲的继承人主动提出方案,三方和解结案。
3 、职务调动期间,受托买卖车辆获取差价性质如何认定? /颜崇静
案情概要: 李某原任某农机厂厂长, 2007 年 2 月落选, 4 月调任某电机厂任副厂长。在李某办好调动手续准备到电机厂报道期间,农机厂新任厂长刘某对李某说,“我们厂的双排客货两用车不适合生产使用,厂里研究决定卖掉,价格 2.7 万元,谁卖都行,卖多少不管,只要交回 2.7 万元就行。”刘某还让李某帮助联系买主。于是,李某利用搬家空闲,通过朋友张某介绍,将此车卖给甲公司,得款 4.3 万元。李某告知甲公司将 2.7 万元汇给农机厂,将 1.6 万元汇入张某账户。张某来找李某问卖车赚的钱如何分,李某考虑张某最近做生意亏了钱,只拿了 10000 元,留 6000 元给张某。因他人举报,检察机关介入调查,李某主动将 10000 元交给了检察院。 2008 年 3 月,检察机关以贪污罪对李某提起公诉。
律师意见: 《刑法》第 382 条规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。本案在买卖农机厂车辆中,李某已不是农机厂的工作人员,也不是受委托从事公务,没有任何“职务上的便利”,既然没有利用职务上的便利,所以李某不构成犯罪。
李某所得 10000 元又是什么性质?首先,刘厂长有言在先,对李某说“卖多少不管,只要交回 2.7 万元就行”。其次,李某积极联系朋友,办理交接,及时交款,这些都是为促成交易而付出的劳务。因此,李某得到差价是其劳务所得,理所应当。至于农机厂车辆卖价是否适当,是否损害了农机厂的利益,只是农机厂决策的问题,与李某无关。
最终,法院采纳了律师的观点,判决被告人李某无罪。
【 实践探讨 】
国庆中秋双节重庆,加班工资如何计算 /彭 亮
因为今年情况比较特殊,中秋节在 2009 年 10 月 3 日 ,恰好与国庆节的法定假日第三天重叠,根据《全国年节及纪念日放假办法》的第二条第七款 [ 国庆节,放假 3 天, 10 月 1 日 至 3 日 ] 和第六条之 [ 全体公民放假的假日,如果适逢星期六、星期日,应当在工作日补假 ] 规定,放假期间为八天。具体安排如下:
根据《国务院关于修改 < 全国年节及纪念日放假办法 > 的决定》,为便于各地区、各部门及早合理安排节假日旅游、交通运输、生产经营等有关工作,经国务院批准, 2009 年中秋节和国庆节放假调休日期的具体安排如下: 10 月 1 日 至 8 日放假,共 8 天。其中, 10 月 1 日 (星期四)、 10 月 2 日 (星期五)、 10 月 3 日 (星期六)为国庆节法定节假日, 10 月 4 日 (星期日)照常公休; 10 月 3 日 (星期六)公休日及中秋节分别调至 10 月 5 日 (星期一)、 10 月 6 日 (星期二), 9 月 27 日 (星期日)、 10 月 10 日 (星期六)公休日调至 10 月 7 日 (星期三)、 10 月 8 日 (星期四)。 9 月 27 日 (星期日)、 10 月 10 日 (星期六)上班。
如果用人单位因工作特点而不能放假,按照劳动法及相关规定需要向劳动者支付加班费的,而加班费又如何计算呢?为此,笔者提前帮大家算了这笔账。根据《工资支付暂行规定》(劳部发[ 1994 ] 489 号) 第十三条规定,用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资: … (二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准 200% 支付劳动者工资;(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 300% 支付劳动者工资。
加班计算公式为:日薪基数×加班天数×比例。以某劳动者的月薪 3000 元、 8 天假日全部加班为例,日薪基数为: 3000 元÷ 21.75 天 (365 天 -104 休息日 )÷12 月 =137.9 元。法定假为:国庆节 3 天 + 中秋节 1 天 =4 天,按照日薪基数的 300% 计算。其他 4 天为休息日,如果不能补休则按照日薪基数的 200% 计算。因此,劳动者今年中秋国庆放假全部加班可以获得的劳动报酬为: 137.9 元× 4 天× 300%+137.9 元× 4 天× 200%=2758 元。
针对某些用人单位存在拒不支付或者降低标准支付加班工资行为的,《 劳动合同法 》第 85 条规定,劳动者可以向劳动保障部门举报,劳动保障部门有权责令其限期补足工资;若逾期仍不支付,可以责令按照所欠工资部分的 50-100% 支付赔偿金。也就是说,如果用人单位违法不支付加班工资,那么 8 天连续加班的劳动者最高有可能获得 5516 元的补偿。
【 专题评论 】
发挥科学规划在法治城市建设中的积极作用 (摘要) /刘万福
现代城市学揭示着一条规律是,科学规划对城乡发展起着“纲”的作用,不仅要制定好城乡法律法规,而且还要制定和落实好城乡规划,这决定着城乡未来面貌。城乡法律法规制定之后,如何去贯彻实施这些法律法规,科学规划的作用变得尤为重要。科学规划对法治城市建设作用表现在以下几个方面:
首先,科学规划对城市建设起引领作用,有利于促进法治城市建设。 城乡规划的科学本质还在于城乡规划方案求解或寻找真理的途径。完全可以依赖于假设、证明、推理和实验,产业的区划、建筑的密度、道路交通的规划、公用设施的建设都可以通过这几个步骤而获得有效改善。在城市的建设中,科学性起先导作用,科学规划对城市建设起引领作用,进而对法治城市建设起到有力的促进作用。
其次,法治城市建设往往要依靠相关规范的制度和实施,而科学规划本身也具有规范性,具有法律效力。 城乡规划之制定与实施是行使行政管理权的表现,体现出一定的行政强制力,直接关系到公共利益、社会秩序和公民的切身利益。行为人按照城市规划的要求去做,行为人之行为就会得到城市规划法律、法规以及各类行政规定的认可。合法的实现自己的经济、社会以及其他利益,不按照城市规划所认定的范围去从事建设活动或阻碍城市规划的实施,后果就可能会受到行政处罚、行政处分以及可能会带来其他形式的不利。法治城市建设需要这种规范可行的城乡规划。
再次,科学规划可以有效调整法治建设中的利益冲突。 科学规划体现着城乡的整体利益和公共利益。科学规划的活动一定程度地减少了城市发展的不确定性,将各个部门的利益整合在城乡和区域发展的总体目标之下。通过科学规划的管理,使得土地使用活动的各个主体的相互作用能够物化为城乡空间系统的结构和形态,这构成了科学规划作用发挥的基本逻辑线路。
[ 转载自《江苏法制报 >》 2009年 8月 21日第四版“创建法治城市,建设法治江苏” ]

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