江苏刘万福律师事务所

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理论文章

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《与法同行》第六期

发布日期:2011-7-16    【字号:  
2009 年第 IV期(总第 6期)
江苏刘万福律师事务所 主办
本期导读:
【刊 首 语】 解读所训 “ 万 法 归 一 、 福 报 社 会”/刘万福
【律所新闻】 我所主任刘 万 福应 邀 参加2009 江苏民营 企 业家高层论坛 / 李雪
我所主任刘万福参 加2009 年 民 进 企业家联谊会联席会议 / 李雪
我所主任刘万福 参加 全 国律协刑事业务研讨会 / 李雪
我所 主 任 刘 万 福参加 首届 省 直律师发展高层论坛 / 李雪
我所与广 州 路社区 合 办 法 制宣传日暨律所成立三周年活动 / 李雪
我所党 支 部与 广 州 路 社区党 总 支 签订 共建协议 / 李雪
【新法速递】 《侵权责任 法 》仍未实 现 “同命同价” / 颜崇静
最高院为各 地 法院确立诉 前 调解 法 律依据留有缺憾 / 夏 磊
【案例解析】 离婚后,婚前承租婚 后 共同 居 住的房屋如何处 理 / 王 玮
停车被撞,是否 需 要赔 偿 他 人 损 失 / 彭亮
酒后驾摩托送朋友回家出车 祸 ,不应 承 担全责 / 刘维东
【实践探讨】 “张明宝醉驾案”中被害人家属 申 请 抗 诉 能否受理 / 王 玮
【法史漫谈】 “宪 法 ” 的 由 来 / 夏 磊
内部赠阅,版权保留。 2009 年 12月 编辑
刊首语:
解读所训“ 万法归一、福报社会”
二〇〇九年十二月,值我所成立三周年,经我所品牌顾问 徐浩然先生建议,在原所训基础上,推出另一主题所训,即“万法归一、福报社会”。
“万法归一”原系佛教用语,讲“佛法统一” ;这里“万法”指众多法律、法规,“归一”指遵守统一于“公平、正义”的核心价值,“福报社会”指福祥回报人间,是“万法归一”之果。
我们借用此句,含义细分为三个层面:一指立法者创制众多良法,必致社会祥福。众多法律,规范统一于公平正义的价值核心 ,这是法律人所追求的精神和向往的目标;二指司法者践行良法,维护法律尊严和社会公平正义,则幸福回报社会民众;三指守法者万众均遵守善法良俗,则幸福降临人间。
我们以此为训,表达我所律师作为社会人和法律人。既是普通守法者的一员,又承担着维护当事人合法权益、维护法律尊严、维护社会公平正义的重任,愿与社会各界民众一道,为建设法治中国不懈努力,创造美好的法治人间。
同时,借用词头,直接展示万福律师所的根本理念。此所训与原所训“以感恩的心做好人、以负责的行为做对事”相呼应构成律所新文化体系。
—— 刘万福 主任
【 律所新闻 】
1 、我所主任刘万福应邀参加 2009江苏民营企业家高层论坛 /李雪
2009 年 9月 20日 , “2009年江苏民营企业家高层论坛 ”在宁举行,论坛由中共江苏省委统战部、省经济和信息化委员会等单位主办,以 “创新、转型、调整、发展 ”为主题,集中学习讨论“贾庆林同志在民营企业家座谈会上的讲话”与“省委书记梁保华在省领导干部学习会的重要讲话”等内容。我所主任刘万福以中国中小企业协会法律维权服务中心江苏站主任的身份应邀参加,刘主任在会间与各企业家广泛交流,提供法规政策指导。
2 、我所主任刘万福参加 2009年民进企业家联谊会联席会议 /李 雪
2009 年 10月 14-15 日,“ 2009 年民进企业家联谊会联席会议”在华东宾馆召开,全国各地民进企业家近 300人参加会议。全国人大常委会副委员长、民进中央主席严隽琪、中共江苏省委副书记王国生出席大会并讲话。我所主任刘万福作为江苏民进企业家联谊会常务理事参加会议,并在会员交流会议上作了“民进企业家应带头提升法治观念和社会责任”的发言,受到与会者积极反响和领导肯定。
3 、我所主任刘万福参加全国律协刑事业务研讨会 /李雪
2009 年 11月 6-7日,我所主任刘万福在京参加由中华全国律师协会刑事业务委员会举办的 “全国律协刑事业务研讨会 ”,最高人民法院副院长张军出席会议并讲话。。此次刑事业务研讨会围绕 “刑辩律师的职业道德和行为规范 ”、 “律师的保密义务 ”和 “辩方证据合法性及律师责任豁免 ”三个议题进行自由发言和交流,刘主任刑事业务精湛,曾做过死刑改判及无罪释放的成功辩护,回所后及时向全所律师传达会议精神。
4 、我所主任刘万福参加首届省直律师发展高层论坛 /李 雪
2009 年 11月 16日 ,首届省直律师发展高层论坛在宁召开,此次论坛是江苏省律师协会省直分会举办的以 “律师事务所学习实践科学发展观、开展做中国特设社会主义法律工作者主题实践活动、全力打造律师党员公信力 ”为主题的论坛,我所主任刘万福全程参加此次论坛,并撰写“论个人制所的战略战术”论文提交论坛交流。
5 、我所与广州路社区合办法制宣传日暨律所成立三周年普法活动 /李 雪
2009 年 12月,我所成立三周年。借 12· 4全国法制宣传日,我所与广州路社区在君临国际广场合作举办“ 12.4 法制宣传日暨江苏刘万福律师事务所成立三周年广州路社区广场义务普法活动”,为广州路社区人民及周围过往人群进行普法宣传、免费咨询。全所律师及部分南大法学院硕士见习生冒着凛冽寒风现场接待咨询, 4个小时接待百余人。南京电视台、现代快报、江苏新闻广播、江苏法制报等媒体记者前往现场采访。
6 、我所党支部与广州路社区党总支签订共建协议 /李 雪
2009 年 12月 31日 ,在圆满合作举办法制宣传日活动后,所党支部与广州路社区党总支经协商达成共建协议,广州路社区党总支书记及部分党员代表出席正式签约仪式。我所党支部将充分发挥党员律师的积极性,为社区居民提供优质、便捷的法律服务,营造文明、法治的社区环境,共同促进社会和谐与稳定。
【新法速递】
1 、《侵权责任法》仍未实现“同命同价” /颜崇静
全国人大常委会 09年 12月 26日表决通过的《侵权责任法》,其中第十七条规定:因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。很多人认为这部法律实现了“同命同价”,再也不会出现农民、 市民 同样因侵权而死亡,但获得的赔偿相差巨大的现象了。事实果真如此吗?笔者认为,为时过早。
首先,该条规定:“同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”用语是“可以”,而不是应当。“可以”与“应当”在司法实践中是有差距的,“可以”是授权性条款,“应当”是强制性条款。因此, “可以 ”在法律条文中表示的是不确定术语。需要结合其他规定或案情确定是否适用,若改成“应当”,则更有普遍意义。
其次,该条规定“同一侵权行为造成多人死亡”适用的条件是在同一起矿难事故、重大交通事故中,多人死亡的,不因死者城乡身份、收入高低、地区差异等不同而赔偿不同的数额,而采用 “一揽子 ”赔偿方案,以同一标准确定死亡赔偿金。但是,如果不是在同一起矿难事故、重大交通事故中死亡,而是在不同事故中死亡,每次事故只造成农民或市民死亡的,那么死亡赔偿金的计算还是不一样,还是分别按照受诉法院所在地农村居民人均存收入或城镇居民人均可支配收入计算二十年。
综上,《侵权责任法》的规定并非按人们希望的那样,不管农民或市民都按照城镇居民人均可支配收入计算二十年,“同命不同价”的现象依然存在。
2 、最高院为各地法院确立诉前调解法律依据留有缺憾 /夏 磊
在全国上下创建和谐社会的热潮中,部分法院开创了诉前调解的新形式,最高院司法改革领导小组为此出台《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。
《意见》强调充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量,促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展,做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接,为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式,维护社会和谐稳定,促进经济社会又好又快发展。
《意见》要求法院执行有关法律,重视商事仲裁、劳动仲裁、农村土地仲裁、人民调解、行政机关调处等解决纠纷的非诉讼机制,重点说明对这些机构调解达成的协议提供法律支持,表现有三个方面:第一是调解协议可以通过公证机关法赋予强制执行效力,可以直接申请法院强制执行;第二是对于具有给付内容的调解协议,对方不履行的,债权人可以向法院申请支付令;第三是对已经达成的具有民事合同性质的协议,经调解组织和调解员签字盖章后,当事人可以申请法院确认其效力。
《意见》首次确认了诉前调解机制,允许法院在收到起诉状之后、正式立案之前,可以依职权或者经当事人申请后,委派具有调解职能的组织进行调解;在立案后,经双方当事人同意或者依职权,可以委派具有调解职能的组织进行调解,也可以按照有关规定邀请符合条件的组织或者人员与审判组织共同进行调解。
最高院出台的这个意见目的是多渠道化解矛盾,让一些案件不必进入审判程序,节约司法资源。但遗憾的是,这个意见中没有对诉前调解时间进行约束,尤其是起诉后立案前的调解工作没有进一步细化,并且允许法院依职权决定,为部分法院拖延办案提供了借口。
【 案例解析 】
1 、离婚后,婚前承租婚后共同居住的房屋如何处理 /王 玮
案情概要: 张某与刘某结婚已有二十年,婚前男方单位分配给其一套房屋由其承租,婚后双方继续承租。 2009年 12月男方张某提出因双方感情不和要求与女方刘某离婚,请求法院判决女方离开所居住的房屋。
争议焦点: 若法院判决准予离婚,女方能否继续居住?
律师观点: 首先,该房屋产权归其男方单位所有,男方不具有对房屋的处分权。在离婚案件中,当事人对公房的使用、承租问题发生争议,自行协商不成,或者经当事人双方单位或有关部门调解不成的,人民法院应根据案件的具体情况,依法予以妥善处理。
其次,女方能否继续承租居住,笔者认为可以。根据《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中对此问题给予了明确规定,婚前由一方承租的公房,婚姻关系存续 5年以上的,离婚后双方均可承租。
因此,若张某与刘某离婚了,女方刘某依然可以继续居住在该房屋。
2 、停车被撞,是否需要赔偿他人损失 /彭 亮
案情概要: 2008 年 12月 7日 20时许,易某驾驶助力车回家,途径没有路灯的双车道的路段时,撞上停放在路边的一辆小货车,致其受伤,后被送往医院救治。经医院检查诊断,易某活动受限, X片示右胫骨骨折,伴软组织挫伤等,入院 24天。出院后易某找到小货车车主胡某,经多次交涉未果,易某将胡某告上法庭,要求胡某赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、后续治疗医疗费及助力车车损损失共计 50000元。胡某答辩称,易某受伤的事实和由此产生的费用属实,但是自己车停放在路边,是易某自己骑车撞上去的,故自己不应当承担责任。
争议焦点: 停车在路边的胡某是否应当承担责任?
律师观点: 笔者认为,民事赔偿责任承担的原因一般有:侵权、违约、不当得利、无因管理、缔约过失。本案案由属于道路交通事故赔偿纠纷,因此胡某是否承担责任关键看胡某是否构成侵权,而我国侵权责任的构成要件四个,即行为的违法性、损害事实的存在、因果关系、行为人的过错。比对本案,我们看胡某是否构成侵权。
首先,胡某行为具有违法性。《道路交通安全法》第 56条规定,机动车应当在规定地点停放。《道路交通安全实施条例》进一步明确了车辆在道路临时停车,不得妨碍其他车辆、行人正常通行。事故发生的时间为 12月 7日,当天的节气是大雪, 20点已经很晚,能见度很低。在冬夜视线不好且无路灯照明的情况下,胡某将车停放在仅一车通过的窄路上,又没有按照规定开启相应警示灯,其行为的违法性显而易见。
其次,有损害事实的存在。易某向法院提供了相关误工期间减少的收入证明,交通费,医疗费等住院期间费用的发票,说明造成了其人身损害及物损损失。
再次,易某的损失与胡某的违法行为之间存在直接的因果关系。事故发生路段只有两条车道,非常狭窄,宽度仅可以会车,并且道路两旁没有路灯。胡某的车辆为比较宽的货车,将车停放在这条狭窄道路上,基本上就占据了一股车道,使得顺行道路只能走反道绕行才能正常通行。正是胡某的违法停车,致使易某无法预判危险性,继而引发了该起交通事故,导致损害结果。因此,易某的损失与胡某的违法行为之间存在直接因果关系。
最后,胡某存在过错。过错根据其类型分为故意与过失。故意,是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果,仍希望其发生或放任其发生。过失,是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见,或虽已预见,但因过于自信,以为其不会发生,以致造成损害后果。本案中,胡某的过错是一种过失,即其明知违法停车可能会引发交通事故,但因过于自信以为不会发生。
综上所述,胡某的停车行为是致使本案发生的主要原因,应当依法承担赔偿责任,最终法院采纳了我们的代理意见,判决支持易某的诉讼请求。
3 、酒后驾摩托送朋友回家出车祸,不应承担全责 /刘维东
案情概要: 张某与朋友在外面喝酒,回来路上,驾驶摩托车的张某主动邀请朋友上车送其回家。由于张军本人已经醉酒,且摩托车上共载了 4 人,在路上发生事故,摩托车甩翻在路边,车上 4 人均不同程度受伤。关于赔偿纠纷, 3 人将张某告上了法院。
争议焦点: 张某是否应对本起事故承担全部赔偿责任?
律师观点: 根据《道路交通安全法》第 91 条规定,张某的行为属于酒后驾车,虽然是违法行为,其仍应对摩托车上的乘客有安全保障义务。张某在醉酒的情况下还是执意送人回家,对车祸后果应该承担责任。
摩托车上的 3 位乘客在明知张某已经饮酒的情况下还乘坐其摩托,而且四人坐一辆摩托也违反《 道路交通安全法实施条例 》中对摩托车载人的限制规定, 3 位乘客都有过错,也应承担责任。
因此,法事故各方应当根据各自的过错合理分配责任承担。根据上述事实和分析,法院判决张某对事故损失承担 50% 的赔偿责任,同行朋友承担余下 50% 的责任。
【 实践探讨 】
“张明宝醉驾案”中被害人家属申请抗诉能否受理 / 王 玮
震惊全国的南京“ 6.30”张明宝醉驾肇事案于 2009年 12月 23日在南京市中级法院进行了一审宣判,判决张明宝构成危险方法危害公共安全罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。宣判后,部分被害人家属坚持认为应该判处张明宝死刑,对无期徒刑的判决不能接受。 12月 24日下午,这些被害人家属到南京市检察院,请求检察院提起抗诉。南京市检察院在 12月 28日对张明宝案被害人家属的抗诉申请作出答复: “南京市中级人民法院一审以以危险方法危害公共安全罪判处被告人张明宝无期徒刑,于法有据,量刑适当,决定不予抗诉。 ”笔者看到报道后想到,张明宝案件中被害人家属向检察院申请抗诉是否符合法律规定?
根据我国《刑事诉讼法》第 182条的规定:被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后 5日内,有权请求人民检察院提出抗诉。对此人民检察院应当立即对请求人的资格、请求的时间和理由进行审查,并自收到请求后 5日内作出是否抗诉的决定,答复请求人。由此可见,法律明确规定了提请抗诉的主体只能是被害人及其法定代理人,而在“张明宝”案中,提请申请抗诉的是被害人的父母、儿子,被害人是成年人,他们在法律上均不属于法定代理人,均是近亲属的法律地位,所以该案中他们均不符合提请申诉的法律要求。
对这一状况,笔者认为需要加以完善。一方面,被害人已经死亡,事实上已经失去对判决不服申请抗诉的客观条件,法律应当授予其近亲属申请抗诉的主体资格,以从程序上维护已死亡的被害人的合法权益,这可以通过修改法律完成。另一方面,现阶段刑事案件中被害人家属虽不能对被告人判决结果提起上诉或抗诉的,或者检察院决定不抗诉的 ,那么,被害人近亲属还有什么司法救济途径呢?根据《刑事诉讼法》的第 203条规定,被害人近亲属可以在一审判决生效后向检察院或法院提出申诉。
【法史漫谈】
“宪法”的由来 / 夏 磊
“宪法”一词在今日已经具有广泛认知度。从法律概念上讲,宪法是指国家的根本法,它规定了国家的根本制度、根本任务及一系列基本制度,集中全面反映了特定国家的政治力量对比关系,具有最高的法律效力,是一切组织和个人的根本活动准则。
宪法内容主要包括三个方面,第一块涉及人民权力,人民权力的归属和分配,人民的全部权力属于谁?第二块是关于国家权力、如何在国家机关之间内部分配?横向的怎么分配?纵向的怎么分配?第三块就是权利,人民保留的权利,怎么保障?怎样在人民中间分配?就宪法的现实性而言,主要就两块:一是权力的配置和规范,二是权利的分配和保障。
现在我们使用的“宪法”一词属于舶来品,发源于西方( constitution或 constitutional law),其来源于拉丁文 constitutio,本意为组织、规定、诏令等等。最高使用该词的是在古希腊时期,哲学家亚里士多德在《一百五十八国宪法》一书中,按照性质和作用将各城邦的法律分为普通法和宪法(关于国家机关的组织与权限的法律,其中主要包括公民资格、公民权利与义务的法律和城邦议事机构、行政机构和法官的选任、期限、责任的法律)。在古罗马时期,宪法指古罗马皇帝所颁布的诏书、敕令、谕旨等等。到中世纪,宪法用来表示教会和封建主特权以及他们与国家关系的法律。中世纪末,宪法成为确认宪法体和制度的法律,规定国家政治制度的根本法。这是在英国资产阶级革命斗争后的产物,在血的教训中人们知道革命的胜利果实要在法律中予以确认。 17、 18世纪,人民主权观念赋予了宪法新的内涵,近代意义的宪法才得以形成。世界上第一部成文宪法是 1787年美利坚合众国宪法。
“宪法”作为舶来品,是从日本传入中国。日本最先使用 “宪法 ”一词,始见于圣德太子十七年宪法,非今日之含义,西洋观念进入日本后,始用 “国宪 ”二字表达,到了明治十年 (1887年 )才改用 “宪法 ”二字。中国最早使用近代意义的“宪法”一词的是清末的思想家王韬,郑观应等人。到 1908年,清王朝颁布了《钦定宪法大纲》,宪法一词作为国家根本大法的专用名词被确定下来。
我国古汉语中也有“宪法”一词,最早在《周礼》中 “县法示人曰宪法 ”,指的是公布法令。“宪”与“法”是同一意思,都是指法律或者典章。如《说文解字》曰: “宪,敏也。敏者,疾也。谥法博文多能为宪。引申之义为法也。 ”《佩文韵府》释曰 “宪,法也。 ”《国语 ·晋语九》有 “赏善罚奸,国之宪法也 ”等。 “宪 ”词,有时也表示最重要的法律之意,如《尔雅 ·释诂》说: “宪,至法也。 ”《周礼 ·天官 ·小宰》疏曰: “宪,为至令云。 ”总之,古汉语中的 “宪 ”、 “宪法 ”,并非现代意义上的 “宪法 ”,这与我国古代诸法合体、民刑不分的法律体系有关。
我国现行宪法是 1982年的宪法,是新中国的第四部宪法,由宪法序言、总纲、公民的基本权利和义务、国家机关、国旗国徽和首都五部分组成。 82年宪法在 88年、 93年、 99年和 04年四次以附修正案的方式进行了修改,“依法治国”是在 1999年修宪时确立的一项基本国策。

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