江苏刘万福律师事务所

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《与法同行》第七期

发布日期:2011-7-16    【字号:  

2010 年第 I期(总第 7期)

江苏刘万福律师事务所 主办

本期导读:
【律所新闻】 我所与江苏省中 小 企业协会等三 协 会签订合作协议书 / 李雪
我所受邀参与3.15 消费者权益日 新 街口正洪街广场 咨询活动 / 李雪
刘万福主任受邀为南京监 狱 司法警察做讲座 / 李雪
我所积极贯彻全省司法 行 政系统党风 廉政建设工作会议精神 / 王玮
我所及党支部联合响 应 街道为灾区捐水献爱心活动 / 王玮
【新法速递】 《著作权法》修改中的积极 变 化 / 付凯闻
三部委发文通知 维 护乙肝表面抗原携带者 的 入学和就业权利 / 夏 磊
【案例解析】 谁夺走了我 的 股权 / 刘维东
实行AA 制, 夫妻之 间 借款合同是否有效 / 王 玮
没有“合同” 的 合同纠纷 / 夏 磊
【实践探讨】 《侵权责任法》实施后的 动 物致害责任的不同情形分析 / 马龙
【专题评论】 国学班 随 想 / 刘万福
内部赠阅,版权保留。 2010 年 4月 编辑
【 律所新闻 】
1 、我所与江苏省中小企业协会等三协会签订合作协议书 /李雪
江苏省中小企业协会于 2009 年 12 月 1 日成立,江苏省民营企业发展促进会和江苏省乡镇企业家协会同时换届,三会合署办公。省政府有关领导在江苏省中小企业协会成立大会上明确要求三会“以自律、维权、服务”为宗旨,做好“改善和优化中小企业发展环境”、“把三会建设成企业之家”、“加强协会的自身建设”等工作。
我所刘万福主任作为中国中小企业协会法律维权服务中心驻江苏联络处站长,深得江苏省中小企业协会等三会领导的信任,我所之前与江苏省民营企业发展促进会多年合作,律师团队规范服务,已积累为民营企业提供法律服务的广泛经验,更赢得了三会领导的赞赏。在此背景下,三会决定共同聘请我所作为“三会”的常年法律顾问,并于 2010 年 1 月 18 日正式签订合作协议书,协助三会宣传法律政策,维护会员企业的合法权益,促进会员企业的合法经营,帮助协会自身规范建设。
2 、我所受邀参与 3.15消费者权益日新街口正洪街广场咨询活动 /李 雪
2010 年 3 月 15 日 是第 27 个“国际消费者权益日”,今年的主题是“消费与服务”。 3 月 1 4 日,由江苏省和南京市消费者协会共同组织的“江苏省暨南京市 2010 年纪念 3.15 国际消费者权益日”的现场维权咨询活动在新街口正洪街广场举行。
我所受邀参与,指派 4 名工作人员到现场接受消费者咨询。为更好地宣传消费者权益法律法规,我所整理生活中的典型案例,组织编印了《消费维权案例选》小册子,免费向现场咨询者赠送 500 余册。到场的新闻媒体对我所的咨询和赠送活动都进行了采访报道。
3 、刘万福主任受邀为南京监狱司法警察做讲座 /李雪
3 月 23 日 下午,刘万福主任受南京监狱办公室邀请为监狱 50 余名晋衔警察培训,刘主任以一个法律人的执业感悟讲述了法律人在规则与现实之间的作为,深入浅出的向警官们阐述了法律人的现实可为价值,受到监狱领导的好评。
4 、我所积极贯彻全省司法行政系统党风廉政建设工作会议精神 /王 玮
3 月 10 日 江苏省司法厅在钟山宾馆召开了全省司法行政系统党风廉政建设工作会议,我所党支部书记王玮同志与其他省直律所党支部书记一同参加了此次会议,会议提出了 2010 年全系统党风廉政建设和反腐败工作的总体要求。会后,王玮书记向我所工作人员宣讲了会议精神并结合我所实际提出相关执行计划。
5 、我所及党支部联合响应街道为灾区捐水献爱心活动 /王 玮
3 月 28 日 我所所在的华侨路街道工委联合爱德基金发出倡议,“为灾区捐水,奉献爱心”捐款活动。我所及支部党员积极响应,捐款共献爱心。


【新法速递】
1 、《著作权法》修改中的积极变化 /付凯闻
《全国人民代表大会常务委员会关于修改 < 中华人民共和国著作权法 > 的决定》由十一届全国人大常委会第十三次会议于 2010 年 2 月 26 日 通过,自 2010 年 4 月 1 日起 施行。
《著作权法》这次修改虽没有太大的改动,但出现了积极地变化:
第一,扩大并明确了保护的范围。如,复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外。这样系统明确了权利定义,扩大了对著作权方面的保护范围,有利于更好的保护著作权不受非法侵害。
第二,增加了对高新科技保护力度。随着社会发展,高新科技越来越被人们广泛利用,但也会出现著作权方面的问题。为了适应发展,这次在关于高兴科技的著作权方面也做了修改。如信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这样就对计算机网络传播中的合法权益进行了保护。
第三,在执法上有了更细致的规定。第 51 条就规定,为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后,必须在 48 小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉的,人民法院应当解除保全措施。在执法上有了明确细致的规定,可以更方便快捷的保护著作,也体现了执法的严密性。
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2 、三部委发文通知维护乙肝表面抗原携带者的入学和就业权利 /夏 磊
2010 年 2 月 10 日 ,人力资源社会保障部、教育部、卫生部共同发布《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》(人社部发〔 2010 〕 12 号,下称《通知》)。
2007 年原劳动保障部、卫生部曾联合下发《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》(下称《意见》),要求用人单位在招、用工过程中,除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。该《意见》发布后,乙肝病毒携带者在入学、就业环境上得到一定的改善。但仍有不少教育机构、用人单位在入学、就业体检时进行乙肝病毒血清学项目检查,并把检查结果作为入学、录用的条件,部分政府部门的监督检查力度也不够,造成乙肝表面抗原携带者入学和就业受限制的现象还时有发生,相关维权案例经常见诸报端。为此,三部委经过充分论证,听取各方意见,并参考世界卫生组织( WHO )有关意见,发布本次《通知》。
《通知》相对《意见》变化有四点:( 1 )由就业扩展到入学,维护入学和就业两方面的权利。( 2 )全面禁查,在入学、就业体检中不得进行任何涉及乙肝病毒感染标志物的检查,包括乙肝五项和 HBV-DNA 检测等。( 3 )对特殊职业明确限制。目前,国家法律、行政法规和卫生行政部门规章中没有禁止乙肝病毒携带者从事的工作,如有确需检查的个别职业,由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请,经卫生部核准后方可开展相关检测,由卫生部在核准后向社会公布。( 4 )加大监督检查力度,加强对医疗卫生机构、教育机构、用人单位的监督和管理,对违反规定的机构和负责人或责任人予以相应处罚。为发挥社会监督职能,通知还要求各相关部门设立并公布投诉、举报电话,受理社会上的投诉和举报。
小贴士 根据医学常识,乙肝病毒传播途径包括:血液传播、母婴传播和性传播三种途径,而日常工作或生活接触,如同一办公室工作 ( 包括共用计算机等办公用品 ) 、握手、拥抱、同住一宿舍、同一餐厅用餐和共用厕所等无血液暴露的接触,不会传染乙肝病毒。乙肝病人和乙肝表面抗原携带者的乙肝表面抗原虽都为阳性,但两者的区别是前者有临床症状和体征,丙氨酸氨基转移酶 ( 转氨酶, ALT) 异常,而后者转氨酶正常,没有临床症状和体征,因此,乙肝表面抗原携带者不是乙肝病人。医学上筛查乙肝病毒携带者的主要方法是通过采集受检者的静脉血,使用酶联免疫吸附试验( ELSIA )或其他酶免疫分析法检测乙肝病毒表面抗原,也可开展 HBV-DNA 检测筛查。《通知》禁止了这些项目并不会漏检乙肝病人,因为乙肝病人与其他肝炎病人一样,其血清转氨酶异常,在入学、就业体检项目中有血清转氨酶检测项目。因此,取消入学和就业体检中乙肝感染标志物检测不会造成乙肝的传播和流行。不过,从疾病早发现、早诊断、早治疗的原则出发,乙肝病人应积极配合治疗,等临床症状消失、转氨酶恢复正常后可继续学习、工作。
根据《劳动合同法》的规定,劳动者被检查出患有乙肝的,用人单位在规定的医疗期内不得解除劳动合同,且医疗期满后,如不能从事原工作,用人单位有责任为其另行安排工作。
【 案例解析 】
1 、谁夺走了我的股权 /刘维东
案情概要: 王某是华一公司的原始股东,出资 6 万元,拥有 0.56% 股权。 2008 年 7 月 28 日 ,公司召开股东会对原公司章程进行修改,增加一项“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的,必须转让全部出资,由工会持股会接收”内容。该修改提案以 945 票同意、 13 票弃权获得通过,王某投弃权票。 3 天后,王某就离职。华一公司书面通知王某,其所有的 0.56% 的股权已依章程规定,转让工会持股会,要求退回出资证明并领取相应的转让款。王某拒绝退回出资证明,公司也未将转让款交付给王某。
争议焦点: 王某在离职后是否还拥有公司股权?
律师观点: 王某在离职后仍拥有公司股权,理由如下:
第一、公司章程不能强制股东转让股东权。股东依据出资享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等诸项股东权,其中部分股东权是法律强制规定的,非经股东同意不得以章程或者股东大会多数决原则予以剥夺或者限制;更多的股东权是在不违背公序良俗、法律的强制性规定和公司法原理的前提下可以由章程规定。因此,股东权的自由转让原则应当理解为公司法基本原则,凡违反该原则、限制股东权自由转让的章程条款应归于无效。《公司法》第 72 条第 4 款虽规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”,但该规定含义应为:章程仅能对股东向公司以外的第三人转让股权的相关要件及股东转让股权时其他股东优先权的行使方式作出不同于公司法的规定,而不能强制股东转让其股东权。
第二、涉案股东没有接受章程约束的意思表示。公司章程本质是股东之间的合同的集合,对股东而言具有合同的约束力。如果章程约定了股东的股权转让的条件和方式,同时股东在章程制定、表决过程中明确表示接受其约束,那么,这样的章程内容对该股东产生约束力。本案中公司原始章程中并无股东转让股权的条件和方式的规定,而在章程修改中才出现了相应的规定,从案情分析,王某没有接受该章程约束的意思表示。公司不能据未接受章程约束的内容对股东的股权转让作出强制。
第三、本案争议双方没有进行股权转让的要约和承诺过程,也没有对出资证明权利凭证进行转移,也没有交付转让款,因此应认定不存在股权转让合同,也无实际履行行为。因此,王某的股权没有发生转移。


2 、实行 AA制,夫妻之间借款合同是否有效 /王玮
案情概要: 周某和李某是一对“ 80 ”后夫妻,结婚前,双方约定婚后财产采用“ AA 制”。婚后,夫妻也一直采取了“ AA 制”的生活方式。 2009 年底,周某的母亲患病,急需一笔医疗费。李某拿出自己的积蓄 10 万元给了周某,用于周某母亲看病,周某当时立下了 10 万元的借据。后来由于生活中的琐事,两人感情不和准备协议离婚。当李某拿出借据要求周某还款时,周某提出这是夫妻的共同财产,不存在借款问题。周某还说李某有赡养自己母亲的义务,这笔钱不需归还。
争议焦点: 周某和李某之间借款合同是否有效?
律师观点: 首先,根据《婚姻法》的规定,夫妻可以对财产所有形式进行约定。所谓的“ AA 制”,就是夫妻分别财产制,不是夫妻共同财产制。周某和李某在婚前有“ AA 制”约定,婚后两人实行了财产“ AA 制”,未形成夫妻共同财产。因此,两人之间财产所有刑事约定有效,两人之间借款合同也是有效的,周某负有还款义务。
其次,虽然《婚姻法》对婚姻期间一方是否有赡养配偶父母的义务没有规定,但根据《老年人权益保护法》第 11 条规定,“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务”。由此可见,李某也是应当协助周某对周某母亲给予经济上、生活上的照料及精神上的慰藉义务。
综上,笔者认为,婚内 AA 制是一种文明、进步的生活方式,但不能让这种时尚的生活方式,让自己忘却了夫妻之间的相互扶养义务、协助赡养老人的义务和责任。
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3 、没有“合同”的合同纠纷 /夏 磊
案情概要: 某汽修公司决定对其一个汽修网点实行内部承包经营, 7 月初面向员工公开发布招标书,介绍了现有设备情况、员工安排情况、质量管理要求等事项。有三位员工在规定时间提交了书面投标书。公司经组织评议后向沈某发出中标通知书,要求在 7 月 29 日前 缴纳风险抵押金 3 万元,后续工作同步进行。沈某按时缴纳风险抵押金,并根据公司要求书面确认履行承诺、守法经营。沈某随后积极做经营准备,招聘员工并开展客户营销,但是公司迟迟没有移交场地, 10 月中旬才交付场地。沈某拿到场地后,立即组织经营,该汽修点在原告独立管理下经营收入逐月攀升。
但是,公司领导在当年年底更换,新领导要求沈某签订书面合同,沈某提出交付场地前公司已经迟延,是违约行为,应先处理再签约。公司领导不同意,以沈某没有签订书面合同、未取得汽修网点经营权为由,强令收回汽修网点。
争议焦点: 沈某没有与公司签订书面合同,公司有权收回汽修网点经营权吗?
律师观点: 第一、根据《民法通则》规定,沈某与公司双方都具有民事法律主体资格,承包经营汽修网点是双方真实意思表达,不违反法律规定,这一民事法律行为合法有效。
第二、根据《合同法》规定,公司发布招标书是要约邀请行为(即邀请他人向自己发出合同意向),沈某提交书面投标书是要约行为(即向公司表达合同意向),公司向沈某发出中标通知书是承诺行为(即同意沈某的合同意向)。至此,公司与沈某之间就汽修网点承包事项已经达成一致,合同虽然没有直接的书面形式,但符合法律规定,成立且生效。
第三、根据《合同法》第 36 条规定,即使沈某与公司依法应当签订书面合同,在未签订书面合同的情况下,一方已经实际履行主要义务,对方接受的,仍应认定合同成立。何况,本案中并没有法律规定必须签订书面合同。
因此,沈某虽然没有与公司签订书面合同,公司也无权擅自强令收回汽修网点经营权。


【 实践探讨 】
《侵权责任法》实施后的动物致害责任的不同情形分析 /马 龙
随着社会经济的发展,人民的生活水平不断提高,饲养宠物逐渐成为一种普遍的提升生活品质的方式。但同时,因饲养宠物致人损害的现象也时有发生,渐成突出的社会问题。 2010 年 7 月 1 日 实施的《侵权责任法》第十章弥补了《民法总则》第 127 条规定的多处缺憾,涵盖了所有情形下的饲养动物责任。笔者认为,《侵权责任法》对动物致害责任的规定可以分为普通侵权责任和特殊侵权责任两种情形,具体如下:
(一)普通侵权责任
《侵权责任法》第 78 条规定是一般情形,饲养动物侵权归责原则为无过错责任原则。此处的“饲养动物”范围是:农村、农场之家禽家畜;城市居民宠物;马戏团饲养的动物等。其免责事由是:( 1 )被侵权人故意的,侵权人完全免责;( 2 )被侵权人重大过失的,侵权人仅减轻责任而已;( 3 )被侵权人一般过失的,不作为侵权人的免责事由。
第 83 条规定,“因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者赔偿后,有权向第三人追偿。”依据此规定,第三人过错并不能导致加害人免责,只是在第三人与动物饲养人或者管理者之间相互成立不真正连带之债,受害人择其一要求赔偿;动物饲养人、管理人先予赔偿的,将来再向第三人追偿。如:甲故意踢躺在路边的乙家的狗,导致狗咬了丙,此时丙可以请求甲承担,也可以请求乙承担,丙此时拥有选择权,但不可将甲乙列为共同被告。
(二)特殊侵权责任
《侵权责任法》第 79-81 规定了特殊侵权责任,是对《侵权责任法》第 78 条一般规定的特殊规定,规定了更严格的责任或更加宽松的过错推定责任。
第 79 条规定:“违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或管理人应当承担侵权责任。”第 80 条:“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的,动物饲养人或管理人应当承担侵权责任。” 比如:甲饲养一匹马,由于栓系不牢导致脱缰,马匹在道路上踢伤人,就属于第 79 条规定情形,甲有过错,所以应当承担侵权责任。再比如:乙在带着藏獒在公园里散步时伤害到他人,就属于第 80 条情形。以上两种情形下,第 78 条规定的免责事由不再适用。需要注意第 80 条中“禁止饲养”的含义,是一个相对的概念,指在不恰当的区域不得饲养,而不是说藏獒此类的烈性犬绝对不得饲养,如藏民在牧区饲养藏獒,就不属于本条所讲的“禁止饲养”情形。
第 81 条:“动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理责任的,不承担责任。”动物园的动物造成他人损害的,动物园承担过错推定责任:能够证明尽到管理责任的就可以不承担责任。
第 82 条:“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”此处也适用绝对无过错责任,《侵权责任法》第 78 条规定的免责事由在此处不再适用。
【 专题评论 】
国学班随想 /刘万福
今年三月中旬,南京大学哲学系开办的首期国学班开学,首期学员包括全省企业界、新闻界、艺术界、军事界、法律等各界精英四十余人,笔者也有幸成为其中一员。
尽管曾系统学习过医学、法学、社会学、心理学,但是笔者感觉国学仍是一座神秘的殿堂。通过聆听两天哲学大师的授课,真切感受到国学的博大精深。目前,学界虽没有统一的国学概念,但大多数学者认同中华文化就是国学,中华文化不仅包含上古文化,封建时代的儒、佛、道文化,也包含近现代乃至当代的中华文化。
作为一名法律人,笔者在接受国学文化的全面熏陶之时,更关注中华文化与今日法治的关联部分。通过初浅的学习,笔者感悟到国学中存在着法治的传统。儒学主张“德主刑辅”实行仁政,包含法治人性化,德法相依的特点,与今日注重化解社会矛盾、促进社会和谐相辅相成。佛家的“因果报应”学说提到“万法归一”,大有现代法治坚持公平正义这一核心价值观的原则,要求法律应围绕原则;道家的“道法自然”的无为而治,权可解读为法的科学要求;以韩非为代表的法家学者主张“循法而治”更符合现代的“以法律为准绳”的法治理念。
中国当下建设的有中国特色的社会主义法治与历史上的国学中的法治有怎样的渊源,这是需要深入研究的有意义课题。我认为中国的国学尤其以儒道佛为代表的三学都是中国封建时代背景下,从不同角度,以不同方法,通过不同途径,表达对现实人生问题的关注和态度,他们不同的人生哲学,实现互补。在物质财富和人的物欲同步增长的今世,科学、民主、法治等精神更是现代社会和人生应具备的。世界的一体化与文化的多元化并不相悖,历史与现代,国内与国外,不同的文化只要彼此尊重,求同存异,就会共同发展,我愿通过一年的国学班学习,能在其中吸取更多的文化元素,让国学成为我的思想健身房。

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