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理论文章

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《与法同行》第八期

发布日期:2011-7-16    【字号:  
2010年第Ⅱ期(总第8期)  
本期导读:
【律所新闻】 我所以实际行动落实“双促双助”活动 / 李雪
刘万福主任参加 省律协直属分会学习交流团赴京考察交流 / 李雪
刘万福主任再次受邀为省直律所实习律师培训授课 /李雪
安徽 预备役师 某炮兵团 向省律协函 谢刘万福 主任 /李雪
刘万福主任参加江苏律师学习交流团 赴浙、沪考察交流 /李雪
刘万福主任参加民进江苏经济界联谊会代表团赴京交流 /王玮
【新法速递】 新《国家赔偿法》中值得关注的五处重大修改 / 夏 磊
最高法院为治“老赖”又添新举措 / 夏 磊
【案例解析】 抢夺都达不到,能构成抢劫吗? /刘维东
多次抢劫还是两次抢劫? / 刘万福
拍买时未通知委托人,土地使用权能否转让? /刘维东
【实践探讨】 商品房回购的有关法律问题初探 / 马龙
【专题评论】 学国学,议“君子” / 刘万福
【法史漫谈】 封建德国的“拆迁”案:风能进,雨能进,国王不能进 / 夏 磊
内部赠阅,版权保留。 2010年7月 编辑
【 律所新闻 】
1、 我所以实际行动落实“双促双助”活动 /李 雪
为贯彻落实省司法厅、省律协关于开展“双促双助”(促转型、促升级;助稳定、助发展)法律服务专项活动,刘万福主任作为江苏省中小企业协会法律顾问主动联系、积极参与省中小企业协会组织的专项培训活动。2010 年 4月 16日至20日,刘主任自费驱车800公里前往盐城市大丰、射阳、建湖等县市为当地近千名企业家和政府官员讲解“后金融危机下企业税收法律运用方略”。刘主任通过对金融危机下企业转型意义的分析,结合具体案例,解读税收法规政策,指导企业减少运营成本、合法增加利润,受到普遍欢迎。
2、 刘万福主任参加 省律协直属分会学习交流团赴京考察交流 /李 雪
2010年5月9日至11日,刘万福主任以省律协直属分会行政业务委员会副主任身份参加省直分会学习交流团,赴北京考察学习。交流团一行得到了北京市律协的热情接待,先后参观了北京君和、北京金杜、北京百瑞三家律师事务所,就律所的管理经验和发展规划进行了深入交流和研讨。之后,交流团还参观了中华全国律师协会。
3、刘万福主任再次受邀为省直律所实习律师培训授课 /李 雪
2010年5月19日上午,刘万福主任应省律协直属分会的邀请为省直律所150名实习律师培训,题目为“法律方法与执业理念”。刘主任通过自己十多年的实践经验和办案体会,为实习律师现场说法、剖析案例,将法律方法与执业理念有机融合,引导实习律师们在执业之初树立正确的执业理念。这是刘主任第二次受邀为实习律师授课。
4、 安徽 预备役师 某炮兵团 向省律协函 谢刘万福 主任 /李 雪
2010年5月19日晚上, 刘万福 主任作为南京军区预备役军官受安徽省军区邀请 , 利用考察出发前的一段时间赶 到安徽省 预备役师某 炮兵团, 利用远程视频 为 安徽省军区全省机关 官兵 做“ 中国军人的权益保护 ” 法律 讲座 。刘主任以案说法, 贴近 军营, 获得 官兵们的 一致 好评。 授课后,刘主任连夜赶往浙江参加学习交流团活动。 炮兵团 感动于 刘 主任 的 投身国防行动及 敬业精神 ,特 向省律师协会 发 函致谢。
5、 刘万福主任参加江苏律师学习交流团 赴浙、沪两地考察交流 /李 雪
2010年 5 月 20 日 至 22 日,刘主任以省律协宣传工作委员会副主任身份参加江苏律师学习交流团,前往浙江、上海两地参观考察。交流团一行先后得到了浙江省律协和上海市律协的友好接待。在交流活动中,有关负责人分别介绍了律师行业宣传和对外交流、行业规划及战略研究等领域的成功经验,组织参观了浙江金道、浙江天册、上海市得勤、上海市通力四家律师事务所,四家律所在硬件、业务和制度建设等方面的创新和成就代表了浙江、上海两地律所在专业化、品牌化、规模化和国际化方面的风采。学习归来,刘主任结合北京学习考察内容,向全所人员传达学习心得,并对律所的管理和发展方面做了新的规划。
6、刘万福主任参加民进江苏经济界联谊会代表团赴京交流 /王 玮
2010年6月27日至30日,刘万福主任作为常务理事参加民进江苏经济界联谊会代表团赴京与民进北京经济界联谊会部分企业家交流座谈。座谈后,代表团一行参观了北京华旗(爱国者)公司、新浪公司等著名企业,得到了全国人大常委、民进中央副主席王佐书、朱永新等领导的接见,刘主任汇报时专门介绍了省司法厅、省律协组织律师为社会企业积极开展“双促双助”活动的情况,王佐书副主席给予肯定并指示律师在服务中要坚持诚信、公正、高效、优质原则,切实维护市场经济公正秩序,为国家法治出力。
【新法速递】
1、新《国家赔偿法》中值得关注的五处重大修改 /夏 磊
国家赔偿制度在我国第一部《宪法》中就有提及,但直到 1994年5月12日 才出台《国家赔偿法》,施行15年来暴露了诸多缺陷。 2010年4月29日, 全 国人大常委会通过了《关于修改国家赔偿法的决定》。 这次 修改工作历时5年、经过4次审议。 就修正案中的重大制度性的修改,笔者总结有五点:
一、取消 违法归责原则 。 修订后的《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”与原 条文 相比,将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。 也就是说“不违法”也要赔偿,将扩大受害者可以获得赔偿的情形。
二、完善了 国家赔偿程序 。 表现有:(1)取消了原来规定的先要求赔偿义务机关确认的程序,避免 赔偿义务机关以各种理由不确认或对确认申请拖延不办 ;(2)明确了 赔偿义务机关收到赔偿申请书,应当出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证;对申请材料不齐全的,应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容 ;(3)强调赔偿 义务机关应当在两个月内作出决定,如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者请求人对作出的赔偿决定有异议,可以向其上一级机关申请复议,如果对复议结果不服还可以向人民法院赔偿委员会提出赔偿申请。
三、设立了举证责任倒置制度。 修改 后 的国家赔偿法明确了人民法院赔偿委员会处理赔偿请求 时 ,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。 特别是“躲猫猫”( 被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的 )情况发生时, 赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。
四、提高赔偿标准,肯定精神损害赔偿。 修改后的国家赔偿对于生命健康权的损害,国家赔偿金的计算更加符合社会经济的发展 ; 对于财产权的损害赔偿, 承认了部分 间接损失,如银行同期存款利息等。 最受关注的是,将民事赔偿中已经确立的精神损害赔偿制度引入, 修改后的国家赔偿法规定,致人精神损害的,赔偿义务机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉 ; 对造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。
五、赔偿费用 列入财政预算, 支付 更 有保障 。 原国家赔偿法没有对赔偿费用的支付机制作出具体规定 。 修改后的国家赔偿法规定国家赔偿的费用要列入各级财政预算。赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。
2、最高法院为治“老赖”又添新举措 /夏 磊
最高人民法院 为维护法律权威, 解决执行难问题 ,真正治倒“老赖”,最近出台多份法律文件,笔者整理如下:
在指导原则方面,2010年6月7日最高院发布 《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》 【 法发〔2010〕16号 】 。其中第7条提到“ 对被执行财产难以发现的,要充分发挥执行联动威慑机制的作用,通过限制高消费措施、被执行人报告财产制度,以及委托律师调查、强制审计、公安机关协查等方式方法,最大限度地发现被执行人的财产,敦促被执行人提出切实可行的还款计划。对被执行人系危困、改制、拟破产企业的,要协调有关部门和被执行人,综合运用执行担保、以物抵债、债转股等方式,促成双方当事人达成执行和解协议。 ”
在机制建设方面,2010年7月7日最高院与中央19个领导机关联合发布 《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》 【 法发〔2010〕15号 】 。针对执行难问题仍未能从根本上得到缓解的现实,将法院单打独斗的执行模式转变为以法院为主、各部门协作联动的执行模式,将单纯依靠强制执行的工作模式转变为强制执行与联动威慑并举的工作模式。明确了各成员单位的职责,并纳入责任考核范围,充分发挥现有银行、房产、建设、税务等部门已经建立的信用体系,规定有关部门对法院的执行联动措施不得实体审查。中央成立工作领导小组,20个成员单位各确定一名联络员,由政法委牵头召开会议,通报情况,研究问题,确保顺利运行。
在具体措施方面,最高院将于 2010年10月1日起施行 《关于限制被执行人高消费的若干规定》 【 法释〔2010〕8号 )】 。在总结地方法院限制高消费经验的基础上, 通过 司法解释明确针对 有清偿能力却拒不履行义务的被执行人限制高消费,避免恶意逃债,迫使其主动履行义务 。被限制的高消费的行为包括 :(1)乘坐交通工具时,选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位;(2)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费;(3)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋;(4)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;(5)购买非经营必需车辆;(6)旅游、度假;(7)子女就读高收费私立学校;(8)支付高额保费购买保险理财产品;(9)其他非生活和工作必需的高消费行为。如果被执行人是单位的,被限制高消费后,不仅单位本身不得高消费,其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员也不得以单位的财产从事高消费。被执行人违反限制高消费令,属于拒不履行法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为,法院有权适用《民事诉讼法》第 102 条和第 104 条的规定对其罚款、拘留,情节严重构成犯罪的,依照《刑法》第 313 条的规定,追究其拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。
【 案例解析 】
1、抢夺都达不到,能构成抢劫吗? /刘维东
案情概要: 李某伙同张某、肖某于2009年3月底的一个晚上潜至某单位行窃未果,归途中见同向而行的一单身女子高某携带一手袋,遂乘其不备,抢得手袋逃走,行至僻静处分账时,引起附近执勤的公安联防队员的怀疑。公安联防队员立即盘查,李某逃跑,但因助动车发生故障,被公安联防队员截获。李某在抗拒过程中将公安联防队员赵某打成轻伤并损坏了公安联防队员使用的摩托车。公安联防队员缴获李某抢的300元脏款、作案工具及助动车行李箱内的水果刀一把。
争议焦点: 李某、张某、肖某构成的是抢劫罪还是故意伤害罪?
律师观点: 《刑法》第269条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,以抢劫罪定罪处罚。
首先,本案中李某伙同张某、肖某对高某实施了抢夺,价值300元,未达不到抢夺罪规定的“数额较大”标准,但仍构成转化型抢劫罪的前提条件,因为刑法立法的本意并不是要求前一行为构成“盗窃、诈骗、抢夺罪”,而是有“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的行为。且抢劫罪的成立没有数额限制,同一罪质的犯罪(转化型抢劫罪)也不应有数额限制。
  其次,李某被截获后,为了抗拒抓捕将公安联防队员打伤并损坏联防队员使用的摩托车,完全符合该条规定的主观条件和客观条件。李某抗拒抓捕、打伤联防队员发生的时间与空间符合“当场”的规定。“当场”是指犯罪分子实施犯罪的现场,但不能把成立本罪的“当场”机械地理解为现场。李某与他人抢夺后逃至僻静处进行分赃,在分赃时被发现追击,在追击中抗拒抓捕而打伤公安联防队员,与先行的抢夺行为在时空上具有连续性和关联性,在时间上是前后持续,不间断的,在空间上是“现场的延伸”,系同一场所。
  最后,被告人李某将联防队员打成轻伤是认定李某构成抢劫罪的重要情节。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题若干问题的意见》指出:行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力致人轻微伤以上后果的,以抢劫罪定罪处罚。被告人李某在抗拒抓捕过程中,竟然将联防队员打成轻伤,可见其犯罪气焰之嚣张,对被告人李某应当以抢劫罪定罪处罚。
2、多次抢劫还是两次抢劫? /刘万福
案情概要: 2009年12月23日晚,资某与陈某在B区以乘坐出租车为幌子,将一辆出租车骗至Q区某村,采取用尖刀威胁、透明胶带封嘴、捆绑手脚等方式从出租车内抢走价值1840元的钱物。2009年12月27日晚,资某与陈某在Q区一工厂门口又以乘坐出租车为幌子,将一辆出租车骗至J区一路边,资某以尖刀威胁、陈某捂司机嘴的方式实施抢劫,但被害人反抗并逃脱.二人离开现场后,又乘坐出租车到约三公里外的附近路段,以捂嘴手段抢走一过路行人的手机及手包,价值约800元,在二人挟持被害人去银行自动取款机取款途中,因被害人呼救,二人逃逸。被害人报案后,公安机关将犯罪嫌疑人资某与陈某先后抓获。
争议焦点: 该案是否构成多次抢劫?
律师观点: 最高人民法院, 《 关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见 》( 法发[2005]8号 )中规定:“ 关于 ‘ 多次抢劫 ’ 的认定 : 刑法第 263 条第 4 项中的 ‘ 多次抢劫 ’ 是指抢劫三次以上。对于 ‘ 多次 ’ 的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的,如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的,一般应认定为一次犯罪。 ”
本案中产生争议的是2009年12月27日晚犯罪嫌疑人的行为,犯罪嫌疑人先后分别涉嫌抢劫出租车未遂与涉嫌抢劫行人的行为,是在不同时间和不同地点实施,不能适用上述意见,依法应认定为两次抢劫。由于犯罪嫌疑人在四天前也参与一起抢劫,因此整个案件中犯罪嫌疑人有三次抢劫的犯罪事实,构成多次抢劫。
3、拍买时未通知委托人,土地使用权能否转让? /刘维东
案情概要: 2009年7月20日,某国有企业向A市政府请求对其一划拔土地进行出让,经批准后,便与A市国土资源局签订了委托出让手续。经评估后,A市国土资源局便将上述土地公开挂牌出让。某房地产公司成功竞得该地块,并与A市国土资源局签订了《挂牌成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》。在房地产公司缴纳相应价款后,A市国土资源局为其办理了建设用地颁证的登记手续,A市人民政府换发了国有建设用地使用证。但房地产公司未实际取得该建设用地。原来,国有企业并未按照A市国土资源局的要求交出建设用地,国有企业与某物流公司就该土地签订了长期的承包经营合同。国有企业认为,虽然2009年7月20日向A市国土资源局提交的《报告》中载明了“国有公司与物流公司经协商一致同意,在办理出让手续时,解除长期承包经营合同和相应公证书”的承诺,但由于A市国土资源局在对此建设用地进行出让竞标时未通知其参加,故认为竞标无效,承包合同未解除,也无法交建设用地。之后,房地产开公司起诉至法院,请求判决A市国土资源局依法履行交付争议建设用地义务,并赔偿相应损失。
争议焦点: 房地产公司是否取得了该地的使用权?
律师观点: 房地产公司与A市国土资源局双方签订的合同,是当事人双方的真实意思表示,虽然程序上有些瑕疵,但并没有出现《合同法》第52条中规定的“违反法律、行政法规的强制性规定” 情形,故合同是有效的。而且根据《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,A市国土资源局已经依法为房地产开发公司办理了相应的国有建设用地使用权证书,房地产公司已经是土地的使用权人,可以合法的利用该土地。但A市国土资源局并没有完全履行交付出让国有建设用地使用权的义务,导致房地产开发公司至今无法使用建设用地,由此导致的损失A市国土资源局应该承担。
【 实践探讨 】
商品房回购的有关法律问题初探 /马 龙
所谓“商品房回购”,是指开发商将自己出售给购房人的商品房予以购回的行为。
一、商品房回购的特征:
1、商品房回购的主体是开发商、购房人或贷款人。2、商品房回购的标的是商品房,包括预售商品房和现售商品房。3、商品房回购的性质实质上是一种新的买卖关系。
二、商品房回购的积极意义与不利因素
(一)、商品房回购的积极意义
1、有助于购房人坚定购房信心。贷款买房的购房人担心无力还贷,投资买房的购房人担心房屋贬值。若开发商承诺:无力还贷或房屋贬值时按约回购,让购房人打消顾虑,坚定购房信心。2、有助于贷款人的放贷积极性。开发商向贷款人承诺:若购房人不按约还贷时,开发商回购该商品房并负责偿还贷款,有利于贷款人的资金安全,提高放贷积极性。3、有助于开发商销售商品房。贷款人放贷积极,购房人坚定信心,理所当然是有利于商品房销售。
(二)、商品房回购的不利因素
1、贷款人的风险:要求开发商承担回购责任存在法律障碍。按揭贷款时,购房人一般用所购商品房作为偿还贷款的抵押担保。开发商的回购担保,实质上属于《担保法》中的保证担保范畴。《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。贷款人如果不通过行使抵押权的方式实现债权,选择要求开发商承担回购责任的方式实现自己的债权,开发商有权要求贷款人在放弃抵押担保范围内免除其担保责任,即房子价值部分不要求开发商承担,对贷款人就没有实际意义。
2、开发商的风险:(1)无力还贷型回购中,贷款人一般要求开发商代购房人清偿全部债务,而不论回购是否成功。根据《担保法》第52条“债权消灭,抵押权也消灭”这一规定,抵押权已经不再存在。若回购不成功,开发商无法行使抵押权,只能找购房人追偿,通过非诉讼途径行不通,通过诉讼遇到购房者只有一处住房更麻烦。(2)投资回报型回购中,市场行情好时由购房人赚钱,市场行情不好时由开发商亏本的做法,对开发商不公平。
3、购房者和贷款人共同的风险:当回购条件成就时,开发商有可能人去楼空。开发商经营过程中,因经营期限到期、开发商卷款而逃、资不抵债破产、被吊销执照等情形都可能出现,这些情况出现后又能够去找谁承担回购责任?
三、实践中有关商品房回购合同条款存在的一些问题
根据我们对几份《商品房回购》的审查,发现实践中的《商品房回购》由于无法律法规及规章可循,也无可供借鉴的示范性文本参考,因而,往往存在着这样那样的法律问题。归纳起来,主要有以下几个方面:
1、关于回购条件的约定存在的问题。有的《回购协议》中约定:“在购房人与贷款人之间的主债务到期或因贷款人依据主合同的约定宣布主债务提前到期而购房人不能或没有按时归还所欠贷款人的债务,贷款人要求开发商回购时,开发商应予以回购”。这一约定中的“主债务到期”所指的是贷款期还是还款期?贷款期一般有10年,20年甚至30年,而还款期一般是1个月。贷款期到期时,一般不会存在回购问题,因购房人在贷款到期时一般不会再欠贷了。退一万步说,即使购房人欠最后一个月或几个月的应付款,则欠款额也就只有几百几千元了,如果还要回购房屋,对贷款人来讲无所谓,但对购房人来讲显失公平,因为回购所产生的税费可能就不止几百几千元。如果是指还款期已到,仅仅一个月、两个月的月供未还,便要予以回购,这对购房人和开发商也是不怎么有利。
此条可作如下修改:“购房人连续三个月以上或一年中累计六个月以上未按约定偿还贷款人的贷款,贷款人有权要求开发商回购......”
2、关于回购程序的约定存在的问题。有的《回购协议》中约定:“贷款人要求开发商承担回购责任时,贷款人需通知开发商和购房人,开发商即应在收到贷款人的通知后一个月内向贷款人按上述约定的价格支付回购款,而不论回购手续是不是已经开始办理或办妥”。此约定不妥之处体现在:首先,贷款人要求开发商承担回购责任时,开发商就必须支付回购款,而不论回购成功与否。如前所述,贷款人放弃物的担保,开发商可免除保证责任,即开发商可不予支付回购款。故贷款人凭此约定向开发商主张权利,开发商可以根据《担保法》第28条的规定予以抗辩,贷款人的请求便会落空。其次,开发商按约定的价格支付回购款给贷款人,也不妥。因为开发商按约定的价格从购房人手中回购后,其回购款并不是都要支付给贷款人。比如,一套30万元的商品房,购房人首付10万元,按揭贷款20万元。购房人偿还贷款本金10万元时无力还贷而由开发商回购,假定是原价回购,也不考虑利息及回购费用等因素,开发商回购时30万元中只应有10万元归贷款人,其余20万元应返还给购房人。实际上,《担保法》第53条第2款对此也明确规定:“抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部份归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”回购的商品房属于抵押物,开发商回购实质上是对抵押物的变卖,故应将“超过债权数额的部分归抵押人所有”。因此,这一约定有损购房人的利益。
此条可作如下修改:“贷款人要求开发商承担回购责任时,应通知开发商和购房人;开发商和购房人应在收到通知后十日内开始办理回购手续。回购手续办妥后十日内,开发商按原贷款合同的约定代购房人向贷款人清偿债务。”
3、关于回购不成功存在的问题。有的《回购协议》中约定:“如果回购不成功,开发商将回购款支付给贷款人后,则贷款人对购房人的债权转让给开发商”。此条规定也有不妥,因为,《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”这就是说,若回购不成功,开发商代为还款后,贷款人将债权转让给开发商的,应履行通知购房人的义务,否则,该转让对购房人不发生效力。那么,开发商代偿后,如果贷款人怠于履行通知义务,则开发商是无法向债务人即购房人主张权利的。
本条内容可作如下修改:“如果回购不成功,开发商同意代购房人清偿贷款债务且事实上已经清偿的,贷款人对购房人的债权转让给开发商,但贷款人必须在开发商清偿债务后十日内书面通知购房人。”
【 专题评论 】
学国学,议“君子” /刘万福
作为南大国学班学员,在国学教授的引导下,读了若干篇儒释道文章,其中的《论语》字里行间渗透着孔子及其弟子的思想言行和为人处世之道,我对其中“君子”论述,印象深刻。“君子”——现代汉语中指人格高尚的人;作为一名君子始终是中国主流社会意识形态所倡导的为人标准。那么论语中的“君子论”有哪些精髓值得我们鉴赏的呢?
首先,“君子喻于义” 。君子明白大义,走人间之道,辨明是非而从事,取财有道,不为一己之利背道违法;这是人生道德高尚的价值取向。
其次,“君子成人之美,不成人之恶”。君子成全别人的美好之事,而不去破坏它。君子不帮助人做坏事,从政、从业、交友都要如此这般。现实中,好坏事的甄别是有学问的,但其标准是同样明确的。符合道德法律的事,符合公序良俗的事,符合人类发展的社会规律和自然规律的事,符合真、善、美标准的事都是好事。反之,视为坏事。
第三,“君子泰而不骄”。君子志向远大,但绝无傲慢之气,泰然自如,气定神闲,因此而坚强、勇敢、智慧。
第四,“君子周而不比”。君子擅长结交很多志同道合的朋友,以祥和的心态和善意的朋友走到一起,而不和没有道德的人勾结。
最后,“君子坦荡荡”。君子胸怀坦荡,道德高尚,学识渊博,乐天知命,像春风清爽,像秋月皎洁,不以物喜,不以己悲,俯迎无愧,宠辱不惊。
可见,君子知行合一,乃人类的精英。我们当代律师担负着维权、维法、维护公正的神圣职责,理应人人做君子,人人皆精英;正心、明法、乐义、立人;协力促进中国的法治文明。
【法史漫谈】
封建德国的“拆迁”案:风能进,雨能进,国王不能进 /夏 磊
话说 1866年7月26日,普鲁士军队大败奥地利军队,取得七周战争的胜利。一个月后,在法国的调停之下,《布拉格和约》签订 , 普鲁士获得了石勒苏益格-荷尔斯泰因及汉诺威一带的500万人口和64万平方公里的土地,德意志基本完成统一。
1866年 10月,普鲁士国王威廉一世, 即后来的 德意志帝国皇帝,来到位于柏林西南小镇波茨坦的桑苏西行宫,庆祝他刚刚取得的成功。正当威廉一世陶醉在胜利之时,突然 行宫外的 一架破旧不堪的磨坊风车 挡住了他的视线 。威廉一世认为这个 破 磨坊大煞风景,为了塑造良好的“国家形象”,应该将它拆除。但大臣告诉他说,那是磨坊主的私人财产,恐怕不能轻易拆除。威廉一世说:没关系,为了“公共利益”征用这片土地 , 并且告诉大臣,价格好商量,不能亏了老百姓。岂料那个磨坊主竟然坚决地拒绝了国王的请求,理由竟然是:磨坊是祖辈留下的,不想卖。磨坊主的“不识抬举”令威廉一世龙颜大怒,下令军队强行拆除磨坊,拔掉这个“不可理喻”的钉子户。转瞬之间,破烂的老磨坊被夷为平地。
哪知老磨坊主 很顽固, 一纸诉状 将 国王告上法庭,而“胆大妄为”的法院竟然受理了此案。经过审理,法官 们 一致认定,被告威廉一世滥用王权,侵犯了磨坊主的财产权利,违反了《帝国宪法》第79条第6款 , 最终判决:被告威廉一世在原址立即重建一座同样大小的磨坊,并赔偿磨坊主150马克的经济损失。
二十多年后,威廉一世和那个磨房主都去世了。小磨坊主因经营不善,想把磨坊卖掉。于是他想起了当年没有买成磨坊的国王,就给威廉二世写信,表示现在愿意卖了。威廉二世回信道:“我亲爱的邻居,来信已阅。得知你现在手头紧张,作为邻居我深表同情。你说你要把磨坊卖掉,朕以为 切切 不可。毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征。理当世世代代保留在你家的名下。至于你的经济困难,我派人送去 3000 马克,请务必收下。如果你不好意思收的话,就算是我借给你的,解决你一时之急”。 小磨坊主收到回信后,十分感动,决定不再出售这座磨坊,以铭记这段往事。 直到现在,那个磨坊,作为德国司法独立的象征,像纪念碑一样屹立在德国的土地上。
封建帝制的德国固有其历史局限性,但是德国法院对“私有财产的神圣不可侵犯”的诠释让国王都心服口服。在这个德国拆迁案件之前的十八世纪中叶, 英国首相威廉·皮特 ,就曾这样说过“ 即使是最穷的人,在他的小屋里也敢于对抗国王的权威。屋子可能很破旧,屋顶可能摇摇欲坠;风可以吹进这所房子,雨可以打进这所房子,但是国王不能踏进这所房子,他的千军万马也不敢跨过这间破房子的门槛。 ”这段话现在已经演变为“ 风能进,雨能进,国王不能进 ”一句简短的西方著名法谚,与德国这个拆迁案件十分契合,它告诉我们: 公权力进入私 权 领域 的最基本 原则,那就是 “ 非请莫入 ” 。
德、英等西方国家如此尊重私权,公民权益得到保障,值得我们借鉴。

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